Massages bien-être : la fin du monopole des kinésithérapeutes

Une infirmière pénalement poursuivie pour des massages "bien être"

Dans les deux affaires, le Conseil national de l’Ordre des masseurs-kinésithérapeutes a porté plainte en 2015 pour exercice illégal de la profession de masseur-kinésithérapeute et s’est constitué partie civile contre une infirmière proposant des massages bien-être. 

Dans les deux cas, le juge d’instruction a rendu une ordonnance de non-lieu, confirmée en appel. 

Pour écarter l’exercice illégal de la profession de masseur kinésithérapeute, la cour d’appel a considéré que la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation du système de santé a fait sortir le massage bien être, à visée non-thérapeutique, du monopole des masseurs-kinésithérapeutes. Ceux-ci ne disposent plus désormais d’un monopole que pour les seuls massages poursuivant une finalité thérapeutique. 

Dans les deux affaires, le Conseil de l’Ordre se pourvoit en cassation en invoquant, au contraire, le fait que tout massage, qu’il soit ou non à visée thérapeutique, relève bien du monopole légal de la profession de masseur-kinésithérapeute. 
La Cour de cassation se prononce dans deux arrêts en date du 29 juin 2021 (Pourvois n° 20-83.292 et 20-83.294). 

Que dit la loi ? 

• L’article L. 4321-1 du code de la santé publique pose le cadre légal d’exercice des masseurs-kinésithérapeutes. Il a été modifié par la loi du 26 janvier 2016. 
  La rédaction antérieure définissait la profession de masseur-kinésithérapeute par rapport aux actes réalisés, consistant en la pratique du massage et de la gymnastique médicale. Pour ces deux domaines, expressément mentionnés, il existait donc un monopole du kinésithérapeute. S’agissant plus précisément des massages, il n’était fait aucune distinction selon le but, thérapeutique ou non, poursuivi. 
  La rédaction issue de la loi de 2016 est beaucoup plus large et supprime toute référence au massage et à la gymnastique médicale. La compétence exclusive des masseurs-kinésithérapeutes est désormais définie par référence à l’exercice de leur art, qui s’exerce pour la promotion de la santé, la prévention, le diagnostic kinésithérapique ainsi que le traitement des troubles du mouvement ou de la motricité de la personne, des déficiences ou des altérations des capacités fonctionnelles. 
• L’article R. 4321-1 du code de la santé publique définit la masso-kinésithérapie comme une profession consistant en des actes réalisés de façon manuelle ou instrumentale, notamment à des fins de rééducation, qui ont pour but de prévenir l'altération des capacités fonctionnelles, de concourir à leur maintien et, lorsqu'elles sont altérées, de les rétablir ou d'y suppléer. 
• Quant à l’article R. 4321-3 du même code, il définit le massage comme "toute manœuvre externe, réalisée sur les tissus, dans un but thérapeutique ou non, de façon manuelle ou par l'intermédiaire d'appareils autres que les appareils d'électrothérapie, avec ou sans l'aide de produits, qui comporte une mobilisation ou une stimulation méthodique, mécanique ou réflexe de ces tissus".   

La Cour de cassation applique, pour la première fois, les nouvelles dispositions légales  

La rédaction antérieure à 2016 (et donc théoriquement applicable à ces deux affaires dont les faits remontent à 2015) aboutit à un monopole des masseurs-kinésithérapeutes, s’agissant aussi bien des massages thérapeutiques que des massages "bien-être". C’est d’ailleurs en ce sens que la Cour de cassation, comme le Conseil d’Etat, ont conclu dans de nombreuses affaires opposant masseurs-kinésithérapeutes et personnes (esthéticiennes, coaches sportifs, etc.) pratiquant des massages.

Pourtant, dans ces deux affaires, la Cour de cassation fait application du nouveau texte, pour la première fois. 

En effet, dans la mesure où il s’agit ici d’une mise en cause pénale, c’est le principe de la "loi pénale plus douce" qui s’applique. Ce principe permet l’application rétroactive d’une disposition légale à des infractions commises antérieurement à la nouvelle loi, mais non encore jugées devant une juridiction, dès lors que cette disposition est plus favorable à la personne poursuivie, ce qui est bien le cas en l’espèce.  

A retenir : un monopole désormais limité aux massages à visée thérapeutique

La Cour de cassation considère que les articles L. 4321-1 et R. 4321-1 du code de la santé publique combinés conduisent à considérer que "seul est qualifiable d’acte professionnel de masso-kinésithérapie le massage qui a pour but de prévenir l’altération des capacités fonctionnelles, de concourir à leur maintien et, lorsqu’elles sont altérées, de les rétablir ou d’y suppléer". 

De ce fait, au vu des finalités prévues à l’article L. 4321-1, "la compétence exclusive des masseurs-kinésithérapeutes est donc restreinte aux massages à but thérapeutique".

La Cour de cassation avance un argument supplémentaire : "les risques sanitaires qui résulteraient de la pratique des massages à finalité non thérapeutique par des personnes autres que des professionnels qualifiés ne sont pas avérés en l’état par les pièces produites et ne peuvent suffire à considérer que tout massage, quelle que soit sa finalité, serait un acte thérapeutique".

La chambre de l’instruction a donc pu légitimement conclure qu’il n’existe pas de charges suffisantes pour retenir un exercice illégal de la profession de masseur-kinésithérapeute. Ceci d’autant plus que l’infirmière n’a jamais entretenu de confusion entre les massages qu’elle propose et des actes à finalité thérapeutique. 

La fin d’une controverse ? Pas si sûr…

Cette décision est la première à consacrer la fin du monopole général des kinésithérapeutes pour la pratique des massages. Mais pour importante qu’elle soit, elle ne signe pas nécessairement encore la fin de toute controverse. 

Des divergences d’appréciation restent possibles

Dans des circonstances très proches, et pour des faits eux aussi antérieurs à 2016, le Conseil d’Etat a conclu de manière exactement inverse. Il s’agissait d’une affaire dans laquelle des masseurs-kinésithérapeutes étaient poursuivis devant l’Ordre pour complicité d’exercice illégal pour avoir laissé un local à disposition de personnes non-kinésithérapeutes qui y pratiquaient des massages.

Confirmant au contraire le monopole des masseurs-kinésithérapeutes pour tous types de massages (thérapeutiques ou non), le Conseil d’Etat a appliqué les dispositions en vigueur à l’époque des faits, et non celles issues de la nouvelle rédaction de l’article L. 4321-1 du code de la santé publique. 

Puisqu’il s’agissait de poursuites ordinales et non pénales, et qu’il n’était donc pas question de loi pénale plus douce, ce choix peut sembler logique. 

Mais cette différence de traitement pour les actes antérieurs à 2016 peut poser difficulté.  

Des difficultés prévisibles pour définir avec certitude ce qu’est un massage "bien-être"

La Cour de cassation limite le monopole du masseur-kinésithérapeute aux seuls massages à visée thérapeutique.

On peut redouter des difficultés pour apprécier, selon les cas, si les massages litigieux ont ou non un but thérapeutique.

Au-delà des techniques elles-mêmes – qui peuvent être nombreuses et variées – il faudra de surcroît rechercher dans quel but le massage a été pratiqué, ce qui ne sera pas toujours aisé !