Covid-19 et responsabilité civile : la perte des repères

Des données acquises de la science en évolution constante  

Les règles de l’art ou données acquises de la science sont constituées par des normes, validées par l’expérimentation et la communauté scientifique. Elles représentent une ligne de conduite pour les professionnels de santé qui doivent les respecter, sauf raison particulière dont ils doivent justifier.   

Pour évaluer le comportement d’un soignant et en déduire une éventuelle responsabilité, on se réfère aux données acquises de la science à l’époque de la prise en charge litigieuse. Cet "effet rétroviseur" est logique : ne doivent pas être prises en considération des normes que le soignant ne pouvait pas connaître au moment où il a dispensé ses soins, parce qu’elles n’étaient pas applicables à l’époque.  

Les données de la science ont toujours été évolutives au fil du temps, suivant les progrès scientifiques et les données issues de l’expérience. Jamais cependant, dans l’histoire médicale récente, elles ne l’avaient été à ce rythme. Pendant la crise liée au coronavirus, des milliers de publications scientifiques ont vu le jour, provenant de tous les coins du monde.  

En France, les autorisations, dérogations, recommandations et avis se sont succédés presque au jour le jour, avec des sources foisonnantes : Haut Conseil de Santé Publique, Haute autorité de Santé, ministère de la Santé, Académie de Médecine, sans oublier un nombre record de décrets, maintes fois modifiés. Les médecins auront aussi en mémoire les "DGS Urgent" inondant leurs boîtes mails, parfois de manière contradictoire, à quelques heures près.  

Face à un virus inconnu, la pratique a nécessairement évolué de manière accélérée, au fil des constats, des moyens et des retours d’expérience. La vérité scientifique d’un jour s’est trouvée parfois remise entièrement en question le mois suivant.    

Dans ces conditions, la tâche de l’expert judiciaire et du juge sera bien complexe, en cas de litige, pour déterminer quelles étaient, à l’époque des faits reprochés, "les règles de l’art" applicables. 

Il faudra retracer un historique précis des prises en charge, acte par acte selon leur date de réalisation : la prescription d’hydroxychloroquine était-elle possible ? Quelles étaient les consignes de prise en charge à domicile des patients positifs à la Covid ? Quels étaient les critères de transferts, notamment inter-régionaux ? En quoi consistait la prise en charge en réanimation ?  

Démarche qui s’avèrera bien difficile devant un tel foisonnement de sources, certaines ayant été de surcroît portées par une forte médiatisation ou reposant sur des avis d’"experts" controversés.   

Une obligation de moyens à apprécier à l’aune de circonstances très exceptionnelles  

Les professionnels de santé ont, dans la prise en charge de la Covid-19 comme dans n’importe quel autre (sauf exceptions légales et réglementaires), une obligation de moyens. En d’autres termes, ils doivent, non évidemment s’engager à guérir le patient, mais du moins à mettre en œuvre tous les moyens à leur disposition pour le prendre en charge dans le respect des règles de l’art.  

Pour apprécier le respect de cette obligation de moyens, il peut être tenu compte des conditions matérielles dans lesquelles les soins ont été dispensés. C’est ainsi que les surcharges d’activité ou les situations d’urgence peuvent entrer en ligne de compte.  

Au début de la crise sanitaire, il existait indubitablement un manque de moyens dans la prise en charge : absence de matériel de protection, obligeant les soignants à recourir aux "moyens du bord" pour se protéger et protéger les patients, afflux sans précédent de malades, personnel malade, médicaments ou matériels manquants. Les réorganisations dans l’urgence des services hospitaliers et des soins de ville ont aussi considérablement complexifié la tâche des soignants. 

De la même manière, l’obligation d’information pourrait être regardée avec moins de sévérité dans un contexte exceptionnel d’urgence et de saturation du système de santé.  

Ces conditions, totalement inhabituelles, doivent évidemment être prises en compte dans l’appréciation des responsabilités en cas de mise en cause. Mais dans quelle mesure exactement ? C’est là toute la difficulté.  

Une nouvelle catégorie de victimes à indemniser ?     

La victime est traditionnellement la personne qui subit, directement ou indirectement, un préjudice du fait d’un acte médical.

En matière de Covid-19, il ne fait pas de doute que la personne malade peut entrer dans cette catégorie, quelle que soit la gravité de son état. De même, comme pour tout accident médical, que les ayants droit d’une personne décédée de la maladie.  

Mais la crise sanitaire a vu apparaître nombre de situations inédites dans lesquelles le statut de victime apparaît moins évident. 

• Une personne qui a contracté la Covid-19 sous une forme asymptomatique peut-elle demander réparation du préjudice résultant de sa contamination ? Pourrait-on reconnaître un préjudice, en l’absence de symptômes ? La question est d’autant plus délicate que l’on sait maintenant, avec le recul, qu’une Covid-19 asymptomatique sur le moment peut engendrer des conséquences des mois plus tard. Ainsi, certains enfants ayant contracté il y a plusieurs mois une forme asymptomatique présentent aujourd’hui un syndrome inflammatoire multi systémique pédiatrique (PIMS). De même, des personnes qui ont été malades dans les premiers mois de la pandémie souffrent aujourd’hui de séquelles, telles que celles qu’on peut observer dans les "Covid longs".
• L’ayant droit d’un patient décédé de la Covid-19 pourrait-il invoquer un préjudice résultant de l’impossibilité d’accompagner son proche en fin de vie ou de l’enterrer dignement en raison des restrictions sanitaires qui étaient en vigueur à certaines périodes ?
• Une personne non malade de la Covid-19, mais dont la prise en charge pour un autre motif médical aurait été défectueuse, en raison d’une déprogrammation ou d’une surcharge d’activité liée au coronavirus, pourrait-elle se voir reconnaître le statut de "victime de la Covid-19" ?  

Ces questions de définition de la notion de victime sont importantes dans la mesure où il en découlera éventuellement le régime d’indemnisation applicable. En effet, les juristes se posent aujourd’hui la question de savoir si ces victimes doivent être indemnisées, le cas échéant, selon le droit commun ou si des régimes d’indemnisation spécifiques doivent être mis en place : solidarité nationale, fonds d'indemnisation, modalités particulières à l’image, par exemple, de la procédure adoptée pour la Dépakine.  

Autant de questions auxquelles il est pour l’instant difficile de répondre, les mises en cause liées spécifiquement à la Covid-19 semblant encore peu nombreuses.  

Un lien de causalité et une imputabilité difficiles à établir  

En matière de Covid-19, le lien de causalité entre la maladie et le décès va parfois d’avérer très difficile à établir avec certitude.  

Le certificat de décès comporte une partie I, intitulée "Causes du décès", qui renseigne sur les maladies ou affections morbides qui ont directement causé le décès. La partie II vise, quant à elle, les "autres états morbides, facteurs ou états physiologiques ayant contribué au décès, mais non mentionnés en partie I".  

C’est ce qui permet, en principe, de distinguer une personne morte "avec la Covid-19" d’une personne morte "de la Covid-19". 

Mais comment être certain de la part prise par le coronavirus dans le décès d’une personne âgée ou atteinte de multiples comorbidités ? Le seul fait qu’elle ait été testée positive, avant ou après son décès, suffit-il à retenir un lien de causalité direct et certain avec ledit décès ? Au cours de la crise, il a été souligné que, notamment dans certains EHPAD, la cause "Covid-19" avait été retenue de façon peut être trop systématique en cas de décès d’un résident. C’est là l’illustration de cette difficulté.  

De la même manière, comment savoir avec certitude quand et en quel lieu une personne malade a été contaminée ? Comment établir un lien avec une hospitalisation en cas d’infection nosocomiale ou avec le lieu de travail lorsqu’il est invoqué un accident du travail ou une faute inexcusable de l’employeur ?  

On le voit, ce sont tous les repères juridiques qui fondent la responsabilité civile qui se sont trouvés bouleversés par la crise sanitaire.